NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO*

Não há um consenso, na doutrina, a respeito da natureza jurídica do casamento.

A concepção clássica, também chamada individualista ou contratualista, acolhida pelo Código Napoleão e que floresceu no século XIX, considerava o casamento civil, indiscutivelmente, um contrato, cuja validade e eficácia decorriam exclusivamente da vontade das partes.

Em oposição a tal teoria, surgiu a concepção institucionalista ou supraindividualista, defendida pelos elaboradores do Código Civil italiado de 1865 e escritores franceses como Nauriou e Bonnecase.

Para essa corrente o casamento é uma ¨instituição social”, no sentido de que reflete uma situação jurídica cujos parâmetros se acham preestabelecidos pelo legislador.

Na lição de Planiol e Ripert, atribuir ao casamento o caráter de instituição significa afirmar que ele constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo ao qual as partes têm apenas a faculdade de aderir, pois, uma vez dada referida adesão, a vontade dos cônjuges torna-se impotente e os efeitos da instituição produzem-se automaticamente.

O casamento constitui assim “uma grande instituição social, que, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos... A vontade individual é livre para fazer surgir a relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída pela lei”.

No Brasil, Lafayette demonstrando aversão à corrente contratualista, afirmou que o casamento “atenta a sua natureza íntima, não é um contrato, antes difere dele profundamente, em sua constituição, no seu modo de ser, na duração e alcance de seus efeitos”.

Nessa polêmica surgiu uma terceira concepção, de natureza eclética ou mista, que considera o casamento ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição. Trata-se de um contrato especial, um contrato de direito de família. Nessa linha, afirma Carvalho Santos: “É um contrato todo especial, que muito se distingue dos demais contratos meramente patrimoniais. Porque, enquanto estes só giram em torno do interesse econômico, o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele efeitos desde logo, que não mais podem desaparecer, subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe realçar o valor”.

Eduardo Espínola filia-se a essa corrente, obtemperando: “Parece-nos, entretanto, que a razão está com os que consideram o casamento um contrato sui generis, constituído pela recíproca declaração dos contratantes, de estabelecerem a sociedade conjugal, bases das relações de direito de família. Em suma, o casamento é um contrato que se constitui pelo consentimento livre dos esposos, os quais, por efeito de sua vontade, estabelecem uma sociedade conjugal que, além de determinar o estado civil das pessoas, dá origem à relações de família, reguladas, nos pontos essenciais, por normas de ordem pública.

*Carlos Roberto Gonçalves, in Direito Civil Brasileiro, Vol 06, Direito de Família, Editora Saraiva, 7ª. Edição, 2010, p. 40/42